Imposto sobre Netflix e Spotify é constitucional, infelizmente

Tecnoblog publicou uma matéria baseada na análise de advogados que afirmavam que o ISS sobre serviços como Netflix e Spotify é inconstitucional. Infelizmente a análise está equivocada.


Netflix e Spotify não seriam serviços?


Segundo Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados, a lei que estende o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) para serviços de streaming como Netflix e Spotify.

A hermenêutica usada pelo escritório foi interpretar o Netflix, por exemplo, como não sendo um serviço, o que não faz sentido.

Nos termos de uso, a própria empresa se identifica como prestadora de serviço: "O serviço Netflix é fornecido pela Netflix, Inc. ou por uma de suas empresas afiliadas. A empresa Netflix que está fornecendo serviços a você (referida como "Netflix" nesses Termos de uso) e com quem você está entrando nesse acordo depende do país onde você iniciar a assinatura do serviço Netflix."

Não podia ser diferente. Um serviço nada mais é que uma obrigação de fazer, como afirma Pontes de Miranda, onde duas partes, você e o Netflix, por exemplo, se comprometem mutuamente. Uma fornece um serviço e a outra paga. Diz Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, 2008): "seja qual for a sua natureza, qualquer serviço, desde que lícito, pode ser objeto do aludido contrato, não se fazendo distinção entre trabalho braçal ou intelectual".

No art. 594 do Código Civil confirma o entendimento: "Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição".

O mesmo entendimento tem o Código de Defesa do Consumidor, no art. 3º, § 2º"Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

O argumento de que o serviço de transmissão não seria um serviço não prospera pelo próprio entendimento do conceito de serviço.




Netflix e Spotify seriam locadoras?


Os advogados tentaram argumentar que a prestação de "deixar o contratante acessar conteúdo em seus servidores" seria análogo à locação. Estariam isentos de ISS, por conforme a Súmula Vinculante nº 31"É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis."

Aí está o engano. Netflix e Spotify não podem ser considerados locadoras simplesmente porque seus "produtos" não conseguem entrar no conceito de locação descrito no Código Civil.

Segundo o Código Civil: "Art. 565 - Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição." Ainda: "Art. 566. O locador é obrigado: I - a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;"

Não fungível significa que o bem móvel precisa ser insubstituível, não sendo possível a troca por outro de mesma espécie, qualidade e quantidade. Os dados transmitidos pela internet sem dúvidas não são bens móveis infungíveis.

Na explicação do Prof. Lei nº 9609/98) são bens móveis por força de lei, sua propriedade intelectual é infungível mas o software em si, os dados transmitidos são fungíveis, pois consegue ser copiado como nada no mundo é.

Os dados transmitidos pelo Netflix e Spotify são a coisa mais fungível que existe, pois são copiados e transmitidos para milhões de pessoas pelo mundo ao mesmo tempo. Não é locação, pois o bem móvel é fungível, não precisando cuidar esses dados, pois são dados apagados automaticamente logo após o uso, e não dando nem mesmo para devolver ao proprietário. Como você devolveria os dados que chegaram ao seu computador?

Portanto, Netflix e Spotify não podem ser considerados locadoras, apesar da semelhança.

São Paulo já cobrava ISS da Netflix


Comentei no Guia do PC em 2013 que o DEJUG, unidade da Subsecretaria da Receita Municipal da Prefeitura de São Paulo, chegou a conclusão que o serviço Netflix encaixa-se item 1.05 da lista anexa à Lei Complementar 116, norma que lista os serviços sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviço (ISS).

O órgão usou interpretação da Lei nº 9609/98, comentada acima, para chegar a conclusão que o Netflix é um distribuidor de software e, portanto, deve pagar 2% de ISS.

Com a nova lei não será cobrado o imposto duas vezes, apenas foi melhor tipificada a atividade de fornecimento de conteúdo pela internet.

Problema dos impostos


Não existe alternativa. As empresas devem pagar esse tributo municipal. O problema, aliás, não está no ISS, que é um fonte essencial para o município. O problema está no modelo tributário brasileiro, que foca no consumo e pouco na renda e propriedade.

Não estamos nem entre os maiores pagadores de impostos do mundo, mas por estar concentrado nos serviços e bens de consumo, acaba que na prática, juntando com a falta de retorno e a concentração de renda, o brasileiro sente maior impacto do que países da Europa, por exemplo, campeões em impostos.

Esse modelo perverso já expliquei em outra postagem e vale a pena dar uma lida:



0 comentários: